相同商標(biāo)主要是指兩商標(biāo)相比較，文字、圖形或者文字、圖形的結(jié)合相同或者在視覺上無差別。近似商標(biāo)主要是指兩商標(biāo)相比較，文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)相似，它易使消費(fèi)者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆。那么，如何判斷商標(biāo)的相似性?

我國商標(biāo)主管部門發(fā)布的《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》指出：“商標(biāo)相同或相似的判斷：
　　
(1)以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為準(zhǔn)，而不是以商標(biāo)注冊人實(shí)際使用的商標(biāo)為準(zhǔn);

(2)以普通消費(fèi)者的一般注意力為評判的主觀標(biāo)準(zhǔn)，采取整體比較與商標(biāo)顯著部分比較相結(jié)合的方法，進(jìn)行綜合判斷。”

具體說來，判斷商標(biāo)相同或相似可以考慮以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：
　　
(1)人的標(biāo)準(zhǔn) 即判斷商標(biāo)相同或相似需以普通人的注意為標(biāo)準(zhǔn)，或智力特別低下者所施加的注意不能成為判斷標(biāo)準(zhǔn)。即使是普通人，也考慮商品的具體銷售對象。例如，使用在婦女用品上的商標(biāo)，是否構(gòu)成相同或相似，應(yīng)以普通婦女購買該商品時(shí)的注意力為準(zhǔn);
　　
(2)地的標(biāo)準(zhǔn) 比如一個(gè)英文商標(biāo)，在英語國家可能不被認(rèn)為相同或近似，但在非英語國家，則可能被認(rèn)定為相同或近似;
　　
(3)物的標(biāo)準(zhǔn) 一般說來，消費(fèi)者購買商品時(shí)的注意程度與所購商品的價(jià)值成正比，商品的價(jià)值越大，消費(fèi)者施加的注意力就會越多;反之，商品的價(jià)值越小，消費(fèi)者可能就越不太注意;
　　
(4)時(shí)的標(biāo)準(zhǔn) 一般說來，消費(fèi)者的認(rèn)識能力往往會因時(shí)而變，隨著知識的增長，其識別能力就會越來越強(qiáng)，即使在一個(gè)相對穩(wěn)定的時(shí)期，消費(fèi)者的識別能力也可能會因時(shí)而變。例如，周末購物時(shí)，消費(fèi)者因有比較充足的時(shí)間，可能會施加較多的注意，而在上班前，火車、飛機(jī)、輪船即將出發(fā)前購買，其注意力自然較常態(tài)有所削弱。

認(rèn)定方法


1.就商標(biāo)圖樣的主體考察


商標(biāo)圖樣通常不是單一的，往往由多個(gè)成分組成，但從總體上可分為主要部分和次要部分，判斷商標(biāo)是否相同或近似時(shí)，應(yīng)就其主要部分考察。那么，如何判斷商標(biāo)的主要部分與次要部分呢?可供參考的因素有：a.量的多少，往往是主要部分占據(jù)商標(biāo)圖案的大部分，次要部分占據(jù)少數(shù);b.面積的多少，通常主要部分占據(jù)商標(biāo)圖案面積為多，次要部分占據(jù)面積較少;c.意義，即看商標(biāo)圖案的主要意義是什么，凡表達(dá)商標(biāo)圖案主要意義部分，通常為該商標(biāo)的主要部分，而表達(dá)商標(biāo)圖案次要意義部分，通常為次要部分;d.是否明顯，一般說來，商標(biāo)的主要部分通常置于商標(biāo)的中心或能引起人們注意的部位，較明顯，而次要部分通常置于商標(biāo)圖案的邊緣。

2.隔離觀察

隔離觀察是指在判斷商標(biāo)是否相同或近似時(shí)，應(yīng)將欲比較的兩個(gè)商標(biāo)隔離，使消費(fèi)者憑借對某一商標(biāo)的主觀印象去判斷另一商標(biāo)與之是否相同或者相似。隔離觀察的理由是，消費(fèi)者往往是憑借其對某一商標(biāo)的主觀印象去挑選商品或者服務(wù)的，這種主觀印象是大致的而不是的，是在消費(fèi)者購買商品或者服務(wù)前就形成的。沒有理由要求消費(fèi)者懷揣著某一商標(biāo)標(biāo)志到市場做仔細(xì)對比后再購買其需要的商品。同時(shí)，這種主觀印象是在消費(fèi)者購買商品或者服務(wù)前就形成的，故隔離觀察還要做到異時(shí)異地，在不同場合觀察比較。

3.通體觀察

通體觀察是指在比較兩商標(biāo)是否相同或近似時(shí)，應(yīng)就商標(biāo)的全部內(nèi)容做觀察，而不能局限于商標(biāo)的一部分。有時(shí)候，兩個(gè)商標(biāo)的某個(gè)部分可能相同或者相似，但從整體上看兩者卻存在著較大差異，這時(shí)就不能認(rèn)定兩者相同或者相似。同樣，兩個(gè)商標(biāo)的某個(gè)部分可能不相同或不相似，但如果從整體上看普通消費(fèi)者能夠得出兩者相同或相似的判斷，就應(yīng)認(rèn)定兩者相同或者相似。

具體形態(tài)


1.外觀相似


商標(biāo)是由一定的文字、圖形或其結(jié)合所構(gòu)成，這些文字、圖形或其組合除了具有其本來的意義外，還具有一定的形式意義。從外觀上看，文字本身就是一種圖形，尤其是漢字，一種特的書寫方式本身也是一種圖形。即使是完全不同的文字，由于其書寫方式的雷同，可能會導(dǎo)致其外觀上的相似。例如，″金″字與″全″字，如果連筆書寫，從外觀上看就很可能近似。圖案部分的相似是一種更為普遍的現(xiàn)象，如狼和狗的體形本來就相似，其圖形也就很容易被消費(fèi)者混淆，這樣的一組商標(biāo)，就是外觀上相似的商標(biāo)。

外觀上相似的商標(biāo)，大概有如下幾種情形 ：(1)構(gòu)圖近似，如一商標(biāo)的圖案為三個(gè)圓并排，而另一商標(biāo)為三個(gè)橢圓并排。(2)色彩近似，如一商標(biāo)為一圓內(nèi)三等份且著色為紅、綠、藍(lán)，而另一商標(biāo)為一橢圓三等份，著色為紅、綠、黑，其著重紅、綠色，則可斷定兩者由于色彩近似而成為相似商標(biāo)。(3)排列方法近似，如奧運(yùn)會的五環(huán)標(biāo)志，為上三環(huán)下兩環(huán)，如果某一商標(biāo)為上兩環(huán)下三環(huán)，應(yīng)視為二者排列近似而成為相似商標(biāo)。(4)漢字由于其書寫方式導(dǎo)致的相似，如四川產(chǎn)的“全興”大曲，市場上出現(xiàn)一種與“全興”商標(biāo)很相似的“金興”大曲。由于“金”和“全”字在書寫上的連筆，使得“全興”與“金興”很難為一般消費(fèi)者之一般注意所能區(qū)分開。(5)由于不同語言的差異導(dǎo)致的商標(biāo)外形的相似。如同一個(gè)漢字，其書寫方法完全相同，但其意義和發(fā)音在漢語和日語中差異，由這樣的文字構(gòu)成的商標(biāo)，其外觀相似，甚至是完全一樣，但意義卻相差甚遠(yuǎn)。

另外，有的商標(biāo)是用拼音做的，而這個(gè)拼音可能剛好又是一個(gè)英文單詞，或者說與這個(gè)單詞很相似，如果這個(gè)英文單詞也是一個(gè)商標(biāo)，那么它們構(gòu)成外觀上相同或者相似的商標(biāo)。行為人如果將外觀上與他人具有一定度的相同或相似的商標(biāo)使用在不相同、不相似的商品或服務(wù)上，將構(gòu)成商標(biāo)淡化，而不論這種相似是構(gòu)圖上的相似、色彩上的相似、排列方法上的相似，還是漢字書寫方式上的相似、語言差異導(dǎo)致的商標(biāo)相似。例如，“茅臺”商標(biāo)是我國商標(biāo)，其注冊使用的商品是酒類。如果有人在非酒類的商品上使用“茅合”商標(biāo)，顯然，“茅臺”與“茅合”無論是從外觀上，還是從漢字的書寫方式上，都具有很大的相似性。消費(fèi)者本來憑借“茅臺”商標(biāo)可以購買到白酒，現(xiàn)在，由于“茅合”與“茅臺”的相似性，消費(fèi)者可能將“茅合”誤認(rèn)為是“茅臺”。本來是購買“茅臺”酒的消費(fèi)者，可能終卻被牽引到了“茅合”牌非酒類的其他商品面前。顯然，“茅合”商標(biāo)的使用，損害“茅臺”商標(biāo)本來的顯著性和識別性，并進(jìn)一步損害了“茅臺”的商譽(yù)，構(gòu)成對“茅臺”商標(biāo)的淡化。
2．發(fā)音相似

從外觀上看，文字商標(biāo)是一種圖案，它終究有一定的發(fā)音。即使是外觀上毫不相似的文字，其發(fā)音也可能相似，甚至完全相同。如“長虹”與“彩鴻”，其外觀上可以說完全不同，但其發(fā)音卻很相似，如果僅憑發(fā)音來識別商標(biāo)，很可能造成消費(fèi)者的誤認(rèn)。此外，一些漢字商標(biāo)，其讀音可能與一些英文單詞的發(fā)音相同或相似，當(dāng)這些英文單詞已被注冊為商標(biāo)時(shí)，如果僅憑發(fā)音，則很難將兩者區(qū)分開。

使用與他人具有一定度的商標(biāo)發(fā)音相同或相似的商標(biāo)，即使兩者在外觀上不相似，仍然可能構(gòu)成商標(biāo)淡化。例如將“情稻”商標(biāo)使用在農(nóng)藥上，由于“情稻”商標(biāo)與“青島”商標(biāo)在發(fā)音上的相似，消費(fèi)者在提及“青島”商標(biāo)時(shí)，很容易聯(lián)想到“情稻”商標(biāo)，以及該商標(biāo)所標(biāo)志的農(nóng)藥。“青島”商標(biāo)本來能夠使消費(fèi)者聯(lián)想到它所標(biāo)志的啤酒的甘甜可口，但消費(fèi)者若同時(shí)聯(lián)想到“情稻”商標(biāo)所標(biāo)志的劇毒農(nóng)藥，則可能會產(chǎn)生不良感覺，甚至動(dòng)搖對“青島”啤酒的信任，淡化了“青島”商標(biāo)的顯著性和識別性，從而構(gòu)成對“青島”商標(biāo)的淡化，損害了它所承載的商譽(yù)。

3．觀念相似

商標(biāo)是由一定的文字、圖形或組合構(gòu)成的，一般說來，這些文字或圖形具有一定的意義 ，表達(dá)出一定的觀念，如果另一商標(biāo)在意義或者觀念上與之相同或相似，也應(yīng)視為相同或相似商標(biāo)。例如，某一商標(biāo)為“孫悟空”，另一商標(biāo)為“齊天大圣”，則兩者在觀念上可能混淆；某一商標(biāo)為“飛馬”文字，另一商標(biāo)為飛馳的奔馬圖形，則兩者在觀念上可能造成混淆。使用與他人具有一定度的商標(biāo)觀念上相同或相似的商標(biāo)，可能構(gòu)成對該商標(biāo)的淡化。例如，如果有一個(gè)由“海獅”文字組成的商標(biāo)，其注冊使用范圍為泳衣，有人將海獅的具體圖形作為商標(biāo)使用在眼鏡類商品上，雖然從外觀上看，“海獅”文字與海獅的實(shí)物圖形相差萬里，但從觀念上看，兩者的本來意義指的卻是同一個(gè)事物。這樣，使用海獅圖象的商標(biāo)，必然會削弱“海獅”文字商標(biāo)的顯著性和識別性，構(gòu)成對該商標(biāo)的淡化。

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